Кубальський В.Н. Криміналізація незаконної участі службових осіб у підприємницькій діяльності / В.Н. Кубальський // Корупція як загроза національній безпеці України: попереджаємо, протидіємо, переслідуємо: матеріали міжнародної науково-практичної конференції (м. Київ, 29 листопада 2016 року). – К.: Національна академія прокуратури України, 2017. – С. 121-124.
Кубальський В.Н.,
кандидат юридичних наук, 
м. Київ

КРИМІНАЛІЗАЦІЯ НЕЗАКОННОЇ УЧАСТІ СЛУЖБОВИХ ОСІБ У ПІДПРИЄМНИЦЬКІЙ ДІЯЛЬНОСТІ 

На сучасному етапі небезпечних форм набуває зрощування корумпованих чиновників з різноманітними комерційними структурами. У багатьох вітчизняних ЗМІ містяться повідомлення про появу нових «корупційних» форм злиття влади та бізнесу, наявність конфлікту інтересів у чиновників. Одним із засобів протидії вказаним негативним явищам в зарубіжних державах є наявність в кримінальних законах відповідних норм, які передбачають кримінальну відповідальність за різноманітні форми незаконної ділової активності державних чиновників. Доцільним видається доповнити КК України статтею, що передбачатиме відповідальність за певні форми незаконної участі службових осіб в підприємницькій діяльності. На даний час за окремі форми незаконної участі службових осіб в підприємницькій діяльності відповідальність може наставати за наявності відповідних підстав за ст. 364 «Зловживання владою або службовим становищем» чинного КК України. 
В ст. 25 Закону України «Про запобігання корупції» від 14 жовтня 2014 р. вказано, що переліченим в Законі службовим та іншим прирівняним до них особам забороняється: 1) займатися іншою оплачуваною (крім викладацької, наукової і творчої діяльності, медичної практики, інструкторської та суддівської практики із спорту) або підприємницькою діяльністю, якщо інше не передбачено Конституцією або законами України; 2) входити до складу правління, інших виконавчих чи контрольних органів, наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку (крім випадків, коли особи здійснюють функції з управління акціями (частками, паями), що належать державі чи територіальній громаді, та представляють інтереси держави чи територіальної громади в раді (спостережній раді), ревізійній комісії господарської організації), якщо інше не передбачено Конституцією або законами України.
Майже у всіх державах світу законодавчо закріплений обов’язок державних чиновників відмовитися від інших професійних занять, крім наукової, творчої та викладацької діяльності. Незаконна ділова активність державних посадових осіб в різних формах – участь в угодах, доходах тощо, яка створює конфлікт інтересів, визнається злочином за законодавством Албанії, Аргентини, Вірменії, Білорусі, Бельгії, Грузії, Індії, Іспанії, Казахстану, Киргизстану, Латвії, Мальти, Нідерландів, Португалії, Сінгапуру, США, Таджикистану, Філіппін, Франції та багатьох інших держав [1, с. 463]. 
Згідно КК Латвії (ст. 325 «Порушення обмежень, встановлених для державної посадової особи») карається «умисне порушення встановлених законом обмежень щодо підприємницької діяльності, суміщення посад, виконання робіт, отримання винагороди чи здійснення повноважень в ситуації конфлікту інтересів, якщо ці дії були вчинені державною посадовою особою повторно чи якщо цим завдана значна шкода державним чи громадським інтересам або охоронюваним законом правам та інтересам осіб». Згідно ст. 326 «Недозволена участь в майнових угодах» цього ж Кодексу карається «сприяння майновій угоді чи участь в ній, заборонені законом через службове становище державної посадової особи і вчинені нею з корисливої чи з іншої особистої зацікавленості» [2]. Санкцією за вчинення вказаних злочинів виступає позбавлення волі строком до 5 років з конфіскацією майна чи без такої.
Згідно ст. 441 КК Іспанії карається «посадова особа чи державний службовець, який у випадках, не дозволених Законами чи Статутами, здійснює самостійно або через посередника професійну діяльність чи надає постійну або випадкову допомогу порадами, з питань у вирішенні яких він повинен брати участь чи брав участь на підставі своїх посадових обов’язків, чи з питань, з яких він клопотав, інформував чи які він вирішував в установі чи органі, в який він призначений чи від яких залежить». Згідно ст. 428 карається державний службовець чи посадова особа, яка вплине на іншого державного службовця чи іншу посадову особу, використовуючи свої службові повноваження чи інше становище, з метою досягнення рішення, яке може потягнути прямо чи побічно економічну вигоду для неї самої чи третьої особи [3]. Згідно ст. 168 «Державний службовець, який незаконно бере участь в комерційній діяльності» КК Індії карається кожен, хто, перебуваючи на державній службі і маючи обов’язок не брати участі в комерційній діяльності, бере участь в такій діяльності [1, с. 465].
Модельний КК СНД 1996 р. містить ст. 304 «Незаконна участь в підприємницькій діяльності» (як злочин невеликої тяжкості) аналогічно якій сформульовані диспозиції КК ряду держав СНД – Вірменії, Білорусі, Грузії, Казахстану, Киргизстану, Росії, Таджикистану та інших країн: «створення посадовою особою організації, яка здійснює підприємницьку діяльність, або участь в управлінні такою організацією особисто або через довірену особу всупереч забороні, встановленій законом, якщо ці дії пов’язані з наданням такій організації пільг та переваг чи зі сприянням в іншій формі». Розглядуване діяння може знаходити свій прояв у наданні необґрунтованих пільг (митних, податкових та інших), в першочерговому, всупереч встановленому порядку, отриманні сировини чи товару, у несправедливому визначенні результатів конкурсу на державний підряд, тендерних закупівлях, аукціоні, наданні конфіденційної інформації, спрощенні процедури отримання ліцензії, першочерговому чи на пільгових умовах наданні кредитів, створенні різноманітних перешкод для конкурентів і усунення їх з ринку, звільненні від різноманітних перевірок, ревізій, порушенні конкурсних засад при розміщенні державних замовлень, встановленні низької орендної плати для організації, яка здійснює підприємницьку діяльність тощо [4, с. 329-330; 5, с. 502].  
Вчені, вивчаючи суспільну небезпечність незаконної участі службових осіб в підприємницькій діяльності, відзначають, що вона полягає у посяганні на економічну безпеку держави, під якою в даному випадку розуміється стан захищеності національної економіки від незаконних дій службових осіб, які переслідують, всупереч встановленому порядку, принципам, інтересам державної служби, корисливі цілі, а також які використовують свій статус всупереч добросовісній конкуренції для лобіювання інтересів конкретної юридичної особи, яка займається підприємницькою діяльністю [6, с. 102-104]. Вказане діяння порушує принципи здійснення господарської діяльності [7, с. 3-9], зокрема ті, які стосуються здійснення конкурентної підприємницької діяльності [8, с. 8]. Безумовно, цей злочин володіє ознаками корупційного діяння. 
Вчені відзначають, що цим злочином завдається шкода інтересам служби, яка полягає в порушенні чиновником принципів об’єктивності, конфлікті службових і особистих, пов’язаних з його підприємницькою діяльністю, майнових інтересів. Незаконний характер носить утворення режиму найбільшого сприяння з використанням наданих повноважень [9, с. 329]. Відомий російський кримінолог В.В. Лунєєв з цього приводу відзначав: «Надання податкових пільг «своїм» підприємствам робило невигідним виробництво і приватне підприємництво. По-перше, рішення про пільги приймались келійно і, як правило, супроводжувалось корупцією. По-друге, надання пільг одним підприємствам можливе лише за рахунок інших і за рахунок зниження доходної частини бюджету. По-третє, «пільговики» отримували непомірні доходи» [10, с. 469-470]. У цьому зв’язку російський законодавець у ст. 289 КК РФ передбачив кримінально-правову заборону на незаконну участь в підприємницькій діяльності.
Враховуючи викладене, слід окремо криміналізувати, доповнивши КК України ст. 364-2, незаконну участь службових осіб в підприємницькій діяльності. Диспозицію статті 364-2 слід викласти в наступній редакції: «Участь службової особи в управлінні організацією, яка здійснює підприємницьку діяльність, особисто або через довірену особу всупереч забороні, встановленій законом, якщо ці дії пов’язані з наданням такій організації неправомірних переваг чи неправомірним сприянням в іншій формі – карається штрафом від однієї тисячі до десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, або позбавленням волі на строк до трьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років». Слід відзначити, що прийняття вказаної норми безумовно матиме превентивний вплив і буде свідченням визнання значної шкоди, яку завдає незаконна участь службових осіб в підприємницькій діяльності особі, суспільству та державі.
Список використаних джерел:
1. Сравнительное уголовное право. Особенная часть: Монография. Под общ. и науч. ред. докт. юрид. наук, профессора, заслуженного деятеля науки РФ С.П. Щербы. – М.: Юрлитинформ, 2010. – 544 с. 
2. Уголовный кодекс Латвийской Республики. – СПб.: Юридический центр Пресс, 2001. – 313 с. 
3. Уголовный кодекс Испании. – М.: ЗЕРЦАЛО, 1998. – 218 с. 
4. Матвеев Е.Г. Проблемы привлечения к уголовной ответственности за незаконное участие в предпринимательской деятельности // Вестник ТГУ. – Вып. 9 (89). – 2010. – С. 329-330. 
5. Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации (под. ред. д.ю.н. А.И. Чучаева). – М.: ИНФРА-М, 2009. – 932 с. 
6. Петрова И.Н. Предпосылки и основания уголовной ответственности за незаконное участие в предпринимательской деятельности // Труды Академии управления МВД России. – 2010. – № 4. – С. 102-104. 
7. Талан М.В. Преступления в сфере экономической деятельности, совершаемые должностными лицами, как проявление коррупции // Законы России: опыт, анализ, практика. – 2009. – № 12. – С. 3-9. 
8. Курбатов Д.В. Незаконное участие в предпринимательской деятельности (уголовно-правовые и криминологические аспекты): Автореф. дис. ... к.ю.н. – Караганда, 2006. – 26 с. 
9. Матвеев Е.Г. Проблемы привлечения к уголовной ответственности за незаконное участие в предпринимательской деятельности // Вестник Тамбовского университета. Серия: Гуманитарные науки. – 2010. – Т. 89. – № 9. – С. 327-331.
10. Лунеев В.В. Преступность ХХ века: мировые, региональные и российские тенденции. – М, 2005. – 912 с.